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Importante sentencia del Tribunal Constitucional a favor de los hipotecados

Martes.19 de marzo de 2019 2060 visitas Sin comentarios
Un abogado participante en el proceso explica los beneficios de la misma y cómo convertirla en herramienta para la lucha social. #TITRE

JCR
Tortuga

El Tribunal Constitucional ha dictado el pasado 28 de febrero una sentencia que puede servir de punto de partida para que miles de familias que tienen iniciados procesos hipotecarios por deudas impagables puedan evitar el lanzamiento de sus viviendas. También para que otros muchos miles que las perdieron antes puedan reclamar al Estado o a la banca por los platos rotos.

Aquí puedes consultar la sentencia:

Procuraré no dar una explicación muy leguleya de todo este asunto y su relevancia para la gente.

1) El caso concreto

El caso concreto es probablemente extrapolable a miles de casos que se encuentran o que se han encontrado en idéntica situación de vulneración.
En este caso Cruz, la vencedora del recurso, sufrió una demanda de ejecución hipotecaria por parte de Bankia al no poder hacer frente al pago de una hipoteca que de pagar inicialmente unos 650 euros le subió a cerca de 1400 por el incremento de los intereses aplicados durante la burbuja hipotecaria.

En la época en que el banco demandó a Cruz las leyes del proceso hipotecario eran mucho menos garantistas que ahora, de modo que, al acudir a asesorarse para defenderse, en todas partes le dijeron que no podía hacer nada. El banco se adjudicó la casa y luego se la cedió ficticiamente al fondo buitre al que había titulizado la misma de antemano.

(Haré un parón aquí para explicar algo insólito de cómo funcionaba el negocio de las hipotecas. Los bancos españoles no tenían dinero para crear tantos préstamos como daban en tiempos de “bonanza”, pero los de otros países si, y tanto que lo prestaban muy barato. Los bancos españoles compraban este dinero barato, luego colocaban préstamos más caros en las hipotecas y recibían con una mano lo que daban con la otra. Hecho este negocio, suscribían suculentas pólizas de seguros por las que se aseguraban el riesgo de impago. Además, acto seguido de dar el préstamo a cada hipotecado, “titulizaban” éste (es decir, se lo cedían a un tercero a cambio del dinero que recibían mondo y lirondo), de forma que recibían doblemente el dinero: primero del banco extranjero que se lo prestaba, segundo del fondo al que lo titulizaba, y mientras tanto cada hipotecado iba devolviendo su crédito que iba a parar al fondo buitre sin que lo supiera el hipotecado. Si alguien, además, no pagaba, por una parte, el riesgo estaba cubierto por los seguros suscritos por los bancos y por otra se quedaban la vivienda en procesos hipotecarios donde el ciudadano no podía rechistar y luego lo volvían a sacar al mercado, creando nuevo dinero de la nada).

Volvamos al relato. Cuando notificaron los intereses y costas añadidos a la deuda (otros 36.000 euros) Cruz había cambiado (venía de una situación personal mu mala, con una orden de protección y todo) y decidió plantar cara. Pidió en primer lugar abogado de oficio para defenderse, pero se lo denegaron al entender que tenía ingresos y un bien inmueble (precisamente el que se le perseguía por el banco).
Con apoyo de una de las plataformas de lucha contra los abusos bancarios solicitó al juez que revisara su situación, haciéndole ver que el banco promotor de la demanda había ocultado que ésta la tenía cedida de antemano a un fondo buitre y pidiendo además que se aplicara la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las cláusulas abusivas a su caso.

El juez lo negó porque mandó los escritos sin firma de abogado y procurador y el juzgado aceleró los pasos para su “lanzamiento” de la vivienda.

En las plataformas de las que participa y en la embajada de su país la informan que no tiene mucho que hacer. Que, al no tener abogado de oficio, el ponerse a recurrir al juez puede agravar la situación porque la pueden imponer costas procesales, y que lo mejor es que intente negociar con el banco la entrega de la casa a cambio de quedarse sin deuda.

Tenían razón, porque era lo que pasaba en la práctica frecuente. La situación de desprotección, la rigidez de la ley y los riesgos eran (y son) así de graves e insalvables.

Cruz, en contra de lo habitual, no se resigna, porque no apuesta por que la solución para su caso y para el caso de los hipotecados sea entregar sumisamente la vivienda al banco y buscarse la vida. Sabe que la ley no está de parte del débil, pero no se resigna.

Y es así como contacta con otros afectados hipotecarios que ya llevan un tiempo peleando contra esta resignación a la entrega de las viviendas y que buscan vías alternativas para resolver de una manera diferente estas situaciones.

Por medio de ellos entra en contacto conmigo.

La situación es más que complicada porque, además, el juez que lleva su asunto tiene un criterio muy rígido respecto de la norma procesal. Las vías para provocar una reacción contraria son estrechas y el riesgo de que todo salga mal evidente. Es más, es probable que el hecho de plantear al juez algún tipo de incidente o escrito haga que el fondo buitre que se ha quedado con su casa en la subasta pida el inmediato lanzamiento y el juez acceda a acordarlo. Pero Cruz arriesga.

Instamos entonces un incidente de nulidad invocando la doctrina del TJUE en una sentencia de 2017 que obliga a los jueces a pronunciarse de oficio o a instancia de parte sobre las cláusulas abusivas del contrato hipotecario sometido a procedimiento hipotecario si no lo ha hecho antes en ningún momento.
Y el juez, como era previsible, resuelve inadmitiendo el recurso y diciendo que no se pronuncia porque tal petición se ha planteado fuera de plazo, cuando ya no cabe, en su criterio, hacer nada.

Es ahí cuando recurrimos en amparo al Tribunal Constitucional por violación del artículo 24 de la Constitución, pues el juez se ha negado a resolver sobre la cuestión y entendemos que su obligación es pronunciarse.

Como esperábamos, acto seguido el juez ordena el lanzamiento y señala día y hora para el mismo.

El recurso, desde el punto de vista técnico, es problemático, primero porque no es un recurso contra una resolución esencial (sentencia o auto) que es para lo que aparentemente está previsto el amparo, sino contra una diligencia de trámite (providencia) que sencillamente dice que no admite a trámite el escrito que hemos presentado. Y segundo, porque la ley no prevé un cauce como el que hemos solicitado y porque, frente a una inadmisión de una petición del tipo de la presentada, para acudir al Recurso de Amparo, aparentemente habría que presentar al mismo juez un nuevo incidente de nulidad “autónomo” señalando al mismo que al negarse a resolver estaba violando un derecho constitucional, requisito que viene usándose por el propio Tribunal Constitucional para quitarse muchos de los recursos que se le plantean. Por suerte existe alguna resolución del propio TC que indica que en determinados supuestos donde no está claro qué recurso cabe, se puede admitir el Amparo directo si el promotor del mismo cree estar interponiendo el recurso que corresponde y cuando la violación de derechos que se invoca la produce el último acto procesal del juez. Lo arriesgamos todo a una carta, porque no hay tiempo para un nuevo incidente ante el mismo juez, que puede fijar día para el lanzamiento sin que el recurso suspenda este lanzamiento.

Aparecen las carreras a la Sala correspondiente del Tribunal Constitucional para que se pronuncie cautelarmente sobre la suspensión de los actos de lanzamiento a fin de evitar la indefensión.

Dos días antes del lanzamiento previsto el Constitucional aún no tenía decidida la suspensión. Se prepara el dispositivo de gente de las plataformas para apoyar a Cruz ante el desalojo que se va a producir.

El día antes del lanzamiento después de las tres de la tarde (los juzgados a esa hora están cerrados), se nos notifica la suspensión cautelar ordenada por el TC.

El mismo día del lanzamiento, con el auto en la mano, me dirijo al juzgado para ver si les ha sido comunicado y para provocar, en caso contrario, la suspensión de este. Me dicen que sí, que está suspendido, pero que no ha dado tiempo aún de notificar la suspensión a la otra parte y a la policía (que por cierto está en la calle donde vive Cruz desde primera hora de la mañana). De modo que nueva carrera a la casa de Cruz para llegar a tiempo e impedir que siga adelante el desalojo.

Cuando llegamos, el fondo buitre es el primer sorprendido. La policía se retira. Respiramos tranquilos. Toca esperar a la sentencia.

El periplo acaba en esta sentencia, tal vez punto y seguido de la batalla legal de Cruz, pero punto de partida para la que a partir de ahora pueden dar muchas personas afectadas por esta peculiar ley nuestra que premia a los malos y castiga a los buenos.

2 ¿Qué dice la sentencia?

En lo que importa dice que a partir de ahora los jueces que llevan temas hipotecarios en los que el “deudor” aún no ha sido echado de su casa, debe pronunciarse ya sea motu proprio o a instancia de parte, siempre que antes no lo haya hecho ya, sobre la existencia de cláusulas abusivas que afecten al título (la escritura de hipoteca llevada por el banco a juicio) y que sean de contenido esencial para la propia eficacia de la acción hipotecaria, en este caso la cláusula de vencimiento anticipado al impago de una sola cuota que aparece en la práctica totalidad de las hipotecas concedidas por los bancos.

El Tribunal Constitucional no faculta al juez para pronunciarse, le obliga a ello porque, dice, no hacerlo es una violación del derecho constitucional de tutela del artículo 24 de la Constitución.

3 ¿Qué situaciones excluye?

Se excluye una gran cantidad de personas que ya han perdido su casa o que están pendientes de perderla, si el juez sí se pronunció sobre la cláusula que se invoca. En estos casos no se puede pedir al juez que revise el proceso para declarar la nulidad de las cláusulas esenciales que puedan ser abusivas.

Aquí conviene decir que la doctrina de nuestros tribunales venía a decir, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, que no importaba mucho y no tenia incidencia en el pleito hipotecario porque en realidad la gente había dejado de pagar no una cuota, sino muchas y que esto significaba que no se había aplicado para declarar el vencimiento anticipado de la deuda.

Con base en esta jurisprudencia, muchas de las oposiciones planteadas con antelación al año 2017 a los procesos hipotecarios, basadas en la existencia de esta cláusula, fueron desestimadas por los jueces, por los que tuvieron un pronunciamiento expreso al respecto y lo hayan dejado hacerse “firme” (no lo tengan recurrido) no pueden acogerse a la garantía que ofrece ahora el Tribunal Constitucional.

Es por tanto una garantía a medias.

4 ¿Y qué pasa con los miles de casos en que, sin haberse pronunciado el juez sobre estas cláusulas, les ha acabado desalojando de sus viviendas?

Es este un tema controvertido. ¿Pueden reclamar por el daño causado?
La acción es arriesgada porque no hay claridad. Lo deseable es que de forma normativa se garantizara el derecho de todos los perjudicados por decisiones judiciales tan desoladoras a ser indemnizados. En definitiva, la resistencia de gran parte de los operadores jurídicos a asumir y aplicar la jurisprudencia europea en materia de consumo ha sido causante de desaguisados que, más tarde, el Tribunal Europeo de Justicia ha tenido que resolver enmendando la plana a nuestras leyes y jueces.

Esto es normal. Los jueces no son infalibles, el derecho hipotecario del que venimos vetusto y rancio, la jurisprudencia que había poco favorable al garantismo hacia el consumidor y el derecho europeo es novedoso y complejo. No quiero cargar las tintas aquí. También contamos con muchos casos de jueces que dictan sentencias novedosas y garantistas y que abren brecha en un tema tan complicado. Dejémoslo en un error o, cuando menos, un error más una muy desleal y mala práctica de los bancos imponiendo condiciones contractuales abusivas a la ciudadanía.

¿Pero no deberá pagar alguien los platos rotos? Salta a la vista el agravio comparativo del rescate a la banca y la desprotección de los ciudadanos.
Hay un precedente, una sentencia del Tribunal Supremo que concedió el derecho a ser indemnizado a un ciudadano que perdió la vivienda y se quedó con una colosal deuda en un proceso hipotecario anterior a la reforma legal del año 2013 que obligó a que los jueces ejercieran “de oficio” un control previo en los procesos hipotecarios donde observaran la existencia de cláusulas abusivas.
Y otro precedente. Una nueva sentencia del TJUE, el llamado “caso Kušionová” (sentencia de 10 de septiembre de 2014, C-34/13) donde se afirma que cuando un juez nacional de un estado europeo la caga en supuestos de negativa a ejercer el control de oficio en un juicio sobre cláusulas que vinculan a consumidores, debe responder el estado por lo que se llama error judicial que ha provocado esta cagada.

¿Puede ser la vía reclamar a los bancos? ¿O tal vez reclamar por el error en la administración de justicia?
Es algo que, preveo, se resolverá en breve, pero no lo veo descartable.

5- Más allá del caso. Un paso (jurídico) más.

Esta sentencia y la solución que arbitra es un paso más en el largo camino de buscar la protección de los hipotecados amenazados de perder su vivienda frente a una ley procesal pensada por y para los bancos y que no permitía medios de defensa eficaz de los hipotecados atrapados en el laberinto judicial. También para otros supuestos de abusos hacia los “consumidores” por parte de los “profesionales”, más allá de los bancos y del derecho hipotecario.

Antes de esta nueva herramienta se han dado otras que han ido suprimiendo los privilegios procesales que ostentaban los acreedores hipotecarios para conseguir recuperar su crédito y seguir persiguiendo el resto de los bienes de los deudores hasta la total extinción del mismo, más sus intereses y gastos judiciales.

Antes de esta medida hizo falta que el Tribunal Europeo de Justicia, dando la razón al abogado (de oficio) que propuso el tema y al juez que se atrevió a plantear la cuestión prejudicial a Europa a falta de mecanismos internos para proteger a los deudores, provocara un tsunami procesal al romper el principio por el que el deudor ni siquiera podía alegar en ningún momento en el juicio hipotecario la existencia de cláusulas abusivas.

Luego vino una modificación legal que pretendía resolver este problema en 2013 pero que, como cabía esperar de una casta política favorable a la banca, dejaba múltiples puertas abiertas para mantener la desprotección de los consumidores.

Más tarde otras luchas legales dieron lugar a nuevas modificaciones legales que fueron abriendo más el panorama y despejando (siempre con la resistencia pacata de una gran parte de nuestros tribunales y del propio Tribunal Supremo en la interpretación del derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia) el camino de defensa de los ciudadanos.

Se pudo oponer a los juicios ejecutivos la existencia de cláusulas abusivas por la aplicación de un “suelo” mínimo a pagar de intereses del crédito si los índices de referencia pactados eran inferiores, o la existencia de cláusulas de intereses moratorios abusivos y usurarios, o incluso la más importante cláusula de vencimiento anticipado, que permite al banco dar por vencido todo el crédito al impago de una cuota cualquiera del préstamo.

Lo conseguido ahora es que la invocación de estas cláusulas no sea preciso que se realice dentro del estrecho plazo de diez días que se le da al deudor para oponerse a la demanda, sino en cualquier momento siempre que el juez antes no se haya pronunciado sobre la misma.

Falta mucho para derribar el tratamiento procesal y sustantivo de este tipo de contratos bancarios repletos de abusos bancarios, pero se han dado pasos que al menos pueden servir en algunos (no todos) los casos para impedir el drástico desalojo que acabe con el derecho de vivienda de la gente.

Nada sin la lucha de la gente

Me gustaría hacer hincapié en un hecho que, en el relato habitual de los “logros” y “avances” jurídicos suele soslayarse. Todo esto no ha sido gratis.

Cada pequeño paso, cada pequeño avance arrancado ha venido siempre acompañado y antecedido de la movilización social.

Cuando ésta ha tenido lugar, los pasos se han dado para adelante. Cuando esta se ha mitigado (en realidad nunca ha desaparecido) el impulso nos ha elevado un peldaño más.

Esto es así porque para el statu quo que promueve el poder institucional (como sabemos hay también poderes fácticos bien opacos y eficaces en hacer realidad sus intereses y también existe una relación de poder en la que no tenemos por qué ser simplemente sumisos a los designios del polo de poder reconocido) es imprescindible que los problemas reales no estén en la agenda, no salten una y otra vez y no sean visibles. Necesitan decir que no hay problema a pesar de que el problema es lo que hay.

Y el papel de la movilización ha venido a cumplir, frente a ese discurso normalizador y de elusión del grave problema de la vivienda y de la crisis bancaria, la triple misión de 1) visibilizar en su crudeza más elocuente el problema (las casas no son para la gente ni la gente para las casas), 2) la perversidad de la solución “institucional” a esta realidad y 3) de apuntar a un nuevo horizonte de expectativas y esperanzas.

Si el gobierno de Rajoy provocó un cambio tímido de nuestras leyes procesales hacia lo hipotecario en el año 2013 y acompañó algunas medidas para aflojar la presión hacia los hipotecados, no fue porque estuvieran convencidos de la bondad de sus medidas, sino porque el clima de lucha y protesta (y de simpatía por esta lucha) era muy alto y tenían que poner algún parche. SI luego algunos jueces más concienciados provocaron otros avances, lo fue de nuevo porque la sensibilización social y la lucha constante incitaban a ello y provocaban a soluciones menos injustas. SI más tarde el gobierno de Rajoy amplió los plazos de “moratoria” a los hipotecados que habían perdido sus casas, fue igualmente porque volvía a crecer el clima de presión. Si los bancos empezaron, primero a cuentagotas y cada vez más, a aplazar los desalojos, no fue por su bondad, sino por sus balances.

Ahora el clima de presión ha amainado y esto lo utilizan los bancos y fondos buitres para ejercer un control selectivo sobre los hipotecados, favoreciendo en unos casos alquileres sociales, en otras, meras daciones en pago, o castigando a unos terceros con el desalojo y para seguir especulando con el enorme patrimonio que han acaparado mediante el despojo de la gente. Consiguen con ello la fragmentación, la atomización y la desunión.

Y precisamente, bajo mi punto de vista, esta vía de “normalización” ocurre cuando más falta hace volver a poner en el escenario la lucha y la crueldad de la situación actual, donde los hipotecados no están ante una solución sino ante un aplazamiento del desastre.

Porque el escenario que tenemos a un año vista es grave, nada normal, nada halagüeño:

  • Primero, porque en mayo de 2020 finaliza el plazo de moratoria que se ha dado a tantas familias que perdieron oficialmente su vivienda en juicios hipotecarios, pero a los que se ha permitido seguir viviendo en ellas hasta esa fecha.
  • Segundo, porque los plazos de los alquileres sociales que los bancos van a ir venciendo de forma masiva para esas fecha
  • Tercero, porque tenemos un mercado de la vivienda de nuevo recalentado, con precios de alquiler abusivos e inaccesibles para la gente normal
  • Cuarto, porque los posicionamientos especulativos de bancos y fondos buitres han trasvasado primero desde la gente atrapada por la crisis hipotecaria las viviendas a los primeros a precios irrisorios y de los primeros a los segundos, actualmente propietarios de los principales paquetes de vivienda, haciendo muy previsible que la estrategia de estos fondos de cara a tan inmenso parque inmobiliario sea tan codiciosa y especulativa como hasta ahora.
  • Quinto, porque la crisis no ha amainado para los de abajo y son millones las personas y familias (y ano hablo de los hipotecados, sino de los jóvenes, de los obreros, etc.) que no pueden acceder a una vivienda digna y que se encuentran atrapadas en la burbuja de la vivienda como valor especulativo (y no como derecho social) en España.
  • Sexto, porque fruto de todo ello, crece el número de las ocupaciones y de la respuesta penal y criminalizadora hacia estas.
  • Y séptimo, porque los esfuerzos que se hicieron en crear nuevas leyes protectoras han quedado en agua de borrajas, dándose la paradójica situación que, a mayor gravedad de la situación, las leyes ya en vigor o por publicarse en breve (por ejemplo, la ley hipotecaria ya aprobada o las de alquiler) enquistan la situación, pero aparentemente normalizan las cosas. De hecho, si oímos algunas de las propuestas de los partidos políticos para tratar el tema de la vivienda, o del precario y las ocupaciones, podemos echarnos a temblar, pues el consenso se desplaza hacia la derecha y hacia la consagración de la vivienda como mero negocio especulativo y no como derecho social.

De modo que, precisamente cuando la ley se torna en ley del embudo, y cuando es probable que el problema social se agrave, nuestra capacidad de respuesta disminuye, disminuye la problematicidad real en las agendas mediáticas y políticas, donde las élites interesadas han logrado imponer la idea de que ya no hay problema, y corremos el riesgo de convertir las plataformas de lucha en plataformas de mediación y gestión de casos en un sálvese quien pueda.

Me gustaría que se lea esto como una alerta más que como una crítica, y que sirviera para poner en valor la lucha y reactivarla, pues en realidad ha sido, creo que lo he dejado claro, la lucha de las plataformas la que ha conseguido romper la estrategia prediseñada de la banca desde que generaron y se aprovecharon de la burbuja bancaria.

Conclusión

De modo que el logro de un avance en las garantías legales como el que acabamos de conseguir, desde mi punto de vista, debe ser considerado no como una solución, sino como una herramienta de lucha más para seguir dando pasos más adelante.

Siempre he pensado que los avances legales que las luchas desencadenan son importantes, pero no reverencio ésta ni creo que los juristas tengamos por qué tener un protagonismo mayor en las luchas sociales. Nuestras estrategias jurídicas no deben absorber todas nuestras energías ni ocupar todo el espacio de las luchas sociales, sino estar supeditadas a aquellas y a su servicio. No podemos poner el carro delante de los bueyes ni reverenciar el derecho o a sus operadores como si fueran gurús.

De este modo, el avance que ahora abre la nueva sentencia creo que puede quitar ahogos a mucha gente. Eso es innegable y es fenomenal. Puede también servir para poner en valor la lucha pasada y los esfuerzos de las plataformas, o para que ganen prestigio y autoridad moral. Muy bueno también. E incluso puede llevarnos a desencadenar otro frente de lucha más, ayudando a que la gente reclame al Estado por error o a los bancos por codiciosos las responsabilidades y los daños de tantas familias a las que se ha dejado sin vivienda. Y eso será también fenomenal, porque crea una nueva grieta.

Pero lo que no puede en modo alguno es hacernos fiarlo todo a un recurso legal mágico (que no existe) o a una ley mediocre que ponga un nuevo paño caliente.
Y puede ser un punto de apoyo. No un punto final.

Porque el grave problema no resuelto al que, en mi opinión, estamos llamados a luchar más que nunca, es el de la vivienda garantizada para la gente como derecho social, no como mercancía para el lucro, algo que aquí la élite no quiere ni siquiera tocar.


Herramientas de lucha hipotecaria: Presentación Power Point para explicar el avance logrado con esta sentencia:

https://drive.google.com/file/d/1NG...

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